A dimensão penal da repatriação é o que conta

‘Panama papers’ e a Lei da Anistia, alguns cuidados 

Por Pierpaolo Cruz Bottini – 08/04/2016

 

Para satisfação de alguns e horror de outros, o mundo financeiro caminha a passos largos para a transparência. Por um lado, um número cada vez maior de países compromete­se a trocar dados bancários e fiscais de correntistas em seus territórios. Por outro, é crescente o número de vazamentos destas mesmas informações, cuja divulgação se viraliza pela imprensa e redes  sociais.

Na esteira do Swiss Leaks e do Luxembourg Leaks, o Panama Papers expõe a fragilidade dos muros que supostamente protegem aqueles que depositam recursos em offshores em busca de segurança e privacidade. Nesse caso o jornal alemão Süddeutsche Zeitung teve acesso a milhares de documentos sobre clientes da Mossack Fonseca, empresa especializada na criação de empresas em paraísos fiscais, cujos beneficiários vão de políticos até notórios esportistas, passando por personalidades  diversas.

Evidente que parte destas contas e valores é licita. Não há crime na manutenção ou envio de dinheiro para o exterior. No entanto, se a remessa foi feita por operação de câmbio à margem da lei ­ como ocorre no uso de alguns doleiros ­ ou se os valores mantidos não estão declarados, há delitos de evasão de divisas, contra a ordem tributária e, a depender do caso, de lavagem de dinheiro. E não são poucos os brasileiros com offshores e recursos no Panamá, Bahamas, BVI, Uruguai e outros países cuja existência não foi comunicada à Receita ou ao Banco Central.

 

Os ativos pretéritos devem ser declarados, e pagos o tributo e a multa sobre o seu valor presumido

 

Para esses, a existência dos ‘leaks’, da divulgação de listas de clientes de bancos e similares, com seus dados, fichas, e­mails e documentos, não é uma boa notícia. Ainda haverá discussão sobre a possibilidade de usar tais elementos para iniciar investigações tributárias e criminais no Brasil, uma vez que a origem da prova é ilícita, e  nem todas as nações envolvidas estarão dispostas a cooperar e trocar informações para preservar a privacidade e a confiabilidade de suas instituições financeiras.

Mas é sempre bom lembrar que países como a Alemanha e a França ­ com tradição jurídica similar à brasileira ­ aceitaram como legítimos alguns destes materiais. Assim, embora existam razões de sobra para impugnar o uso destas listas como elemento de prova, não há garantia sobre como se pronunciarão os magistrados brasileiros sobre o tema.

Diante disso, a alternativa mais segura e recomendável para brasileiros em tal situação é a adesão ao Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), desde que seus bens tenham origem lícita. Trata­se da possibilidade de regularizar bens no exterior não declarados, pelo pagamento dos tributos incidentes e multa.

Aquele que aderir ao programa até 31 de outubro deste ano tem extinta a punibilidade dos crimes fiscais, de evasão de divisas e alguns correlatos, justamente os delitos que assustam os integrantes das listas  mencionadas.

Muito já se escreveu e falou sobre os diversos aspectos deste programa de anistia. Mas há uma questão que aflige especialmente aqueles atingidos pelos recentes vazamentos de informações: é necessário declarar bens que o contribuinte possuía no exterior, mas que foram gastos, doados ou repassados a trusts ou fundações ­ ou seja, que não são mais de sua titularidade? Em outras palavras: se o contribuinte consta de tais listas, mas já não tem as contas indicadas nem dispõe dos bens revelados, deve ainda assim aderir ao programa?

A resposta é afirmativa. Segundo a lei e as instruções da Receita Federal, tais ativos pretéritos devem ser declarados e pago o tributo e a multa sobre o seu valor presumido. Mas permanece a questão: até quando no tempo deve voltar a declaração?

Se levarmos em consideração apenas o quinquênio tributário, o contribuinte não estará completamente protegido. Para além dos cinco anos, não haverá ação do fisco, cobrança ou ação dessa natureza, mas ainda será possível o processo pelos crimes de evasão de divisas, de lavagem de dinheiro e falsidade, se existirem. Por isso, a forma mais segura de evitar contratempos de ordem criminal ­ e esse é o principal objetivo do contribuinte que adere à anistia ­ é declarar seus bens pretéritos até o prazo de prescrição penal, que será de 12 anos ­ se o único crime a envolver os bens for evasão de divisas ­ ou de 16 anos, se existir indício de lavagem de dinheiro.

Há quem sustente ser tal posição conservadora demais, porque as autoridades nacionais dificilmente terão acesso  a informações sobre contas, recursos, ativos ou direitos gastos ou transferidos há mais de cinco anos. Apontam que a aprovação de tratados e acordos de troca de informações bancárias e fiscais com outros países limitará o repasse a dados mais recentes.

Realmente, a identificação de tais recursos é improvável em condições normais, mas não é impossível. Uma menção aos bens em investigações penais em curso, em um documento apreendido eventualmente, ou mesmo  uma referência nos ‘leaks’ mencionados no início deste artigo, pode ensejar uma investigação sobre o patrimônio não declarado. Ainda que o contribuinte não seja mais o titular dos bens, o crime pretérito pode ser apurado até a data da prescrição.

Assim, para segurança absoluta na seara penal terá o contribuinte que declarar os bens, recursos e direitos de que dispunha nos últimos doze ou dezesseis anos ­ a depender do caso ­ quando em 31 de dezembro de 2014 tiver saldo zero ou inexistente.

Isso não significa que se optar por outra solução será necessariamente processado ou condenado por qualquer crime. O risco será pequeno, mas existe. E em se tratando de direito penal, qualquer risco merece ser tratado com o máximo de carinho.

 

Pierpaolo Cruz Bottini é advogado e professor livre docente de direito penal da Universidade de São Paulo.

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